I. En fait

Le 11 août 2017, A et F sont intervenus lors d’une altercation avec un « groupe albanais » à Thoune. Le lendemain, A et F ont recruté plus de vingt-cinq personnes afin de se venger (« um sich bei der ‘Albanergruppe’ zu rächen » – SK 21 328 – 336, p. 30). Le groupe, muni de diverses armes et objets dangereux, s’est rendu à la Mühleplatz, a encerclé les neuf victimes avant de les rouer de coups violemment. Seules les victimes, qui sont restées pour la plupart passives à terre, ont subi des blessures. Au moins trois personnes initialement agressées ont tenté de se défendre, en assénant des coups de poing ou en renvoyant une bouteille qui leur avait été lancée. L’altercation n’a pris fin qu’avec l’intervention imminente de la police. 

A est accusé d’avoir organisé l’altercation et d’avoir occupé un rôle de premier plan lors de celle-ci, en distribuant des coups de poing, puis des coups de pied à l’une des victimes à terre. 

Par jugement du 11 décembre 2020, le Tribunal régional de l’Oberland bernois a reconnu neuf personnes, dont A, coupables d’agression (art. 134 CP), et a ordonné leur expulsion. Ce jugement a ensuite été confirmé en appel par la Cour suprême du canton de Berne le 26 janvier 2023 (SK 21 328 – 336). 

A porte l’affaire devant le Tribunal fédéral. Considérant avoir participé à une rixe (art. 133 CP), il conclut principalement à l’annulation de sa condamnation pour agression et des sanctions prononcées, en particulier de son expulsion. 

II. En droit

Selon le recourant, l’altercation à laquelle il a pris part ne constitue pas une agression (art. 134 CP), mais une rixe (art. 133 CP). Une agression suppose en effet que la victime adopte un comportement purement passif, qu’elle ne donne aucun coup et qu’elle tente tout au plus de se protéger pour se défendre. Dès qu’elle se livre à des voies de fait, même pour se défendre, la rixe se substitue à l’agression et la victime bénéficie de l’art. 133 al. 2 CP, qui exclut la punissabilité de celui qui se borne à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les autres combattants. Le recourant argue qu’un seul coup suffit pour que l’agression devienne une rixe (c. 3.1). 

Se rend coupable d’agression en vertu de l’art. 134 CP quiconque participe à une agression dirigée contre une ou plusieurs personnes au cours de laquelle l’une d’entre elles ou un tiers trouve la mort ou subit une lésion corporelle. En revanche, quiconque participe à une rixe ayant entraîné la mort d’une personne ou une lésion corporelle réalise les éléments constitutifs de l’art. 133 al. 1 CP, sous réserve de l’art. 133 al. 2 CP, en vertu duquel n’est pas punissable quiconque se borne à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants. Alors que l’agression, qui constitue un crime, est punie d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire, la rixe constitue un délit, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (c. 3.2.1).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’agression se caractérise par une attaque unilatérale de deux personnes au moins, dirigée contre une ou plusieurs victimes. En revanche, une altercation devient une rixe lorsqu’un tiers intervient et y prend part activement de manière à la favoriser et à en accroître l’intensité (ATF 137 IV 1, c. 4.2.2). La personne qui se défend participe également à la rixe, un seul coup de poing étant suffisant. Celle qui reste purement passive ne tombe pas sous le coup de l’art. 133 al. 2 CP (ATF 137 IV 1, c. 4.2.2 ; c. 3.2.2). 

Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a considéré qu’une agression peut devenir une rixe lorsque la riposte de la personne initialement agressée excède, en raison de son intensité ou de sa durée, les limites de la légitime défense. À cet égard, les juges fédéraux précisent que les auteurs de l’attaque unilatérale initiale répondent d’une agression (art. 134 CP), même lorsque la personne initialement agressée excède les limites de la légitime défense (cf. art. 15 s. et art. 133 al. 2 CP), et la personne initialement agressée réalise les éléments constitutifs d’une rixe, si l’altercation cause la mort ou une lésion corporelle chez l’une des personnes agressées ou un tiers (c. 3.2.3). 

En outre, le Tribunal fédéral relève qu’une partie de la doctrine considère, à tort, que dès que la personne initialement agressée ne reste pas complètement passive, ou ne se borne pas à se protéger, mais se défend par des coups, les agresseurs répondent d’une rixe. Cette solution aurait pour conséquence que même lorsque la personne initialement agressée est justifiée par la légitime défense (art. 15 CP), les agresseurs encourent une peine moins sévère, celle de la rixe. Or, rien ne s’oppose à ce que certains participants d’une même altercation réalisent les éléments constitutifs d’une agression, et que d’autres réalisent ceux d’une rixe. Il n’y a aucune raison de punir moins sévèrement les auteurs à l’origine d’une agression, uniquement parce que la personne initialement agressée s’est défendue (c. 3.2.4).

Ainsi, l’agression n’est retenue à la place de la rixe que lorsque l’on discerne clairement une attaque unilatérale. Les auteurs d’une agression ne répondent pas d’une rixe uniquement parce que la personne initialement agressée a excédé les limites de la défense admissible (« zulässigen Verteidigung ») ou se défend simplement sans être punissable (« straffrei » ; art. 15 et 16 CP ; art. 133 al. 2 CP). En outre, l’agression est exclue lorsque la condition objective de punissabilité, soit la mort ou la lésion corporelle, ne se rapporte pas aux victimes ou à des tiers. Si l’un des agresseurs est blessé ou tué, l’art. 134 CP ne s’applique pas (c. 3.2.5).

En l’espèce, la cour cantonale a donc retenu à juste titre une agression au sens de l’art. 134 CP, car le fait que plusieurs personnes initialement agressées aient riposté pour se défendre ne s’oppose pas à ce que les auteurs de l’attaque unilatérale, dont le recourant faisait partie, répondent d’une agression (c. 3.2.6).

Partant, le recours est donc rejeté (c. 3.2.6 et c. 6).

III. Commentaire¹

Au fond, le Tribunal fédéral a retenu dans cet arrêt que les agresseurs restent des agresseurs, même lorsque les personnes attaquées ripostent. Agresseur un jour, agresseur toujours ? Ce commentaire vise à présenter la portée de cet arrêt, à expliquer la solution retenue par le Tribunal fédéral à la lumière de cinq configurations et propose une analyse critique de celle-ci.

Dans cet arrêt, dont le troisième considérant est destiné à la publication au recueil officiel, le Tribunal fédéral se prononce sur la délimitation entre la rixe et l’agression, question controversée. Cette délimitation entraîne d’importantes conséquences, en particulier sur le prononcé d’une expulsion. L’art. 66a al. 1 let. b CP consacre l’expulsion obligatoire, et mentionne expressément l’agression, qui constitue un crime. En revanche, la rixe, qui constitue un délit, n’est pas énumérée à l’art. 66a al. 1 let. b CP. En cas de rixe, l’expulsion obligatoire ne s’applique donc pas. Il reste alors l’art. 66a^bis CP, qui prévoit l’expulsion non obligatoire d’un étranger du territoire suisse pour une durée de trois à quinze ans, lorsqu’il a été condamné à une peine ou a fait l’objet d’une mesure, pour un crime ou un délit non visé à l’art. 66a CP. Le plancher de l’art. 66a^bis CP est de trois ans, ce qui est inférieur à celui de cinq ans, prévu à l’art. 66a CP. Cette considération a vraisemblablement joué un rôle déterminant dans la solution retenue par le Tribunal fédéral, qui a confirmé le jugement de la cour cantonale pour maintenir l’expulsion obligatoire. 

Selon le Tribunal fédéral, les auteurs d’une agression ne répondent pas d’une rixe uniquement parce que la personne initialement agressée a excédé les limites de la défense admissible (« zulässigen Verteidigung ») ou se défend simplement sans être punissable (« straffrei » ; art. 15 et 16 CP ; art. 133 al. 2 CP). Cette « précision », qui constitue plutôt un changement de jurisprudence, appelle plusieurs remarques, car des ambiguïtés subsistent. 

Tout d’abord, une précision terminologique s’impose. Les juges fédéraux utilisent le terme de « straffrei », au lieu d’employer celui de « nicht strafbar » de l’art. 133 al. 2 CP ou de « nicht schuldhaft » de l’art. 16 al. 2 CP. Le terme « straffrei » ne se réfère ni à la typicité, ni à l’illicéité, ni à la culpabilité (sur l’ambiguïté de ce terme, voir : Claus Roxin/Luìs Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band. I, 5^e éd., Berlin 2020, § 22 N 68). Il peut donc se rapporter à un comportement atypique, à un comportement typique mais licite, à un comportement typique, illicite mais non fautif, ou encore à un comportement typique, illicite et fautif, mais pour lequel auquel peine n’est prononcée. L’expression « nicht strafbar » de l’art. 133 al. 2 CP vise plutôt la typicité : celui qui se borne à repousser une attaque, défendre autrui ou à séparer les participants d’une rixe adopte donc un comportement atypique.

Ensuite, la notion de défense admissible (« zulässigen Verteidigung ») manque de précision. Le champ d’application de la solution du Tribunal fédéral n’est donc pas clair. Pour expliquer cette solution, il faut distinguer cinq configurations, en fonction du comportement de la personne agressée :

1. La personne agressée reste complètement passive ;
2. la personne initialement agressée se borne à se défendre immédiatement et proportionnellement, et bénéficie ainsi de la légitime défense (art. 15 CP) ; 
3. la personne initialement agressée riposte, excède les limites de la légitime défense en raison d’un état d’excitation ou de saisissement asthénique causé par l’attaque, et bénéficie, lorsque cet état est excusable, de l’excès absolutoire de légitime défense (art. 16 al. 2 CP : excès quantitatif réalisé dans un état asthénique, « intensiver asthenischer Notwehrexzess » ; voir toutefois ATF 109 IV 5, c. 3) ; 
4. la personne initialement agressée riposte, par exemple par colère et pour défendre l’honneur de son groupe social ou ethnique et ne bénéficie pas d’un excès absolutoire de légitime défense, mais d’une atténuation de la peine pour excès quantitatif réalisé dans un état sthénique (art. 16 al. 1 CP , « intensiver sthenischer Notwehrexzess »), faute d’état d’excitation ou de saisissement excusable ; 
5. la personne initialement agressée riposte et excède les limites (temporelles) de la légitime défense, sans tomber dans le champ d’application de l’art. 16 al. 1 CP (excès qualitatif, « extensiver Notwehrexzess »). 

La solution retenue dans cet arrêt semble être la suivante : lorsque la personne initialement agressée reste complètement passive ou se défend immédiatement et proportionnellement par des coups, et qu’elle bénéficie donc de la légitime défense (configurations 1 et 2), les auteurs de l’attaque unilatérale répondent d’une agression, et la personne agressée n’est pas punissable (art. 133 al. 2 CP). Par exemple, dans cette affaire, ces deux configurations auraient été réalisées si, au lieu d’asséner des coups de poings et renvoyer la bouteille qui leur avait été lancée, les personnes agressées étaient restées complètement passives, ou si leurs coups étaient couverts par la légitime défense. Aucune de ces deux configurations n’était réalisée en l’espèce. 

Lorsque la personne agressée riposte, excède les limites de la légitime défense en raison d’un état d’excitation ou de saisissement asthénique excusable causé par l’attaque et bénéficie donc de l’excès absolutoire de légitime défense (configuration 3), elle réalise les éléments d’une rixe, mais elle est absoute (art. 16 al. 2 CP). Les auteurs de l’attaque répondent toujours d’une agression. La personne attaquée dépasse certes les limites de la légitime défense (excès quantitatif, « intensiver Notwehrexzess »), mais vu qu’elle est en proie à un état asthénique excusable, elle le fait de manière non coupable et donc admissible (« zulässig »). Dans cette affaire, cette configuration aurait été réalisée si les personnes initialement agressées avaient asséné des coups de poings et renvoyé la bouteille qui leur avait été lancée en se trouvant dans un état de terreur excusable causée par l’attaque unilatérale, ce qui n’était vraisemblablement pas le cas en l’espèce. 

Au vu de l’utilisation du terme « straffrei » après le « ou » (c. 3.2.5 : « die Grenzen der zulässigen Verteidigung überschreitet oder sich gar lediglich straffrei «tätlich» zur Wehr setzt »), le Tribunal fédéral semble également appliquer cette solution à la configuration 4, soit lorsque la personne initialement agressée est coupable. Ainsi, quand la personne initialement agressée riposte notamment en raison d’un état sthénique, par exemple par colère et pour défendre l’honneur de son groupe social ou ethnique, elle réalise les éléments constitutifs d’une rixe, et bénéficie d’une atténuation de la peine pour excès quantitatif simple de légitime défense (art. 16 al. 1 CP). Selon le Tribunal fédéral, les auteurs de l’attaque répondent toujours d’une agression (art. 134 CP). Cette solution semble être celle réalisée en l’espèce, car les personnes initialement agressées ont vraisemblablement excédé les limites de la légitime défense (excès quantitatif simple, « einfacher intensiver Notwehrexzess »), sans être dans un état d’excitation ou de saisissement. Leur excès, réalisé dans un état sthénique, n’était ni justifié ni excusé et s’avérait donc inadmissible (au-delà des « Grenzen der zulässigen Verteidigung »). 

Or, le Tribunal fédéral ne règle pas le sort des agresseurs dans la configuration 5, soit lorsque la personne initialement agressée riposte et excède les limites temporelles de la légitime défense, sans pouvoir bénéficier de l’art. 16 CP. Pour illustrer la problématique, le Tribunal fédéral avait considéré, dans un arrêt publié au recueil officiel, que celui qui a recours à la légitime défense un instant trop tard peut bénéficier des art. 15 et 16 CP (ATF 99 IV 187, 188). Dans sa jurisprudence récente non officiellement publiée, il a toutefois retenu que celui qui agit un instant trop tard ne peut ni bénéficier de l’art. 15 CP, ni de l’art. 16 CP (voir not. TF 7B_13/2021 du 5.2.2024, c. 3.4.1, excès qualitatif, « extensiver Notwehrexzess ». Pour une critique du régime différencié entre l’excès qualitatif et l’excès quantitatif, voir not. Christopher Geth, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7^e éd., Bâle 2021,N 253 ; Günter Stratenwerth/Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I : Die Straftat, 5^e éd., Berne 2024, § 10N 86, en particulier n. 164). Cette configuration aurait été réalisée en l’espèce si les personnes initialement agressées avaient asséné des coups de poings et renvoyé la bouteille qui leur avait été lancée un instant trop tard. Dans ce cas, faut-il retenir que tous les participants répondent d’une rixe, vu que la personne initialement agressée riposte un instant trop tard et ne bénéficie pas de l’art. 16 CP ? Au vu de sa jurisprudence récente en matière d’excès qualitatif de légitime défense, le Tribunal fédéral retiendrait vraisemblablement cette solution. 

Sur le principe, c’est à juste titre que le Tribunal fédéral retient qu’en cas de riposte de la personne initialement agressée, les auteurs de l’attaque unilatérale répondent d’une agression (art. 134 CP). Les agresseurs doivent assumer le risque de faire face à une personne qui se défend. Toutefois, cette assomption du risque ne se justifie que lorsque la personne initialement agressée reste complètement passive (configuration 1), ou qu’elle est justifiée par la légitime défense (art. 15 CP ; configuration 2). En revanche, dès que la personne initialement agressée excède les limites de la légitime défense et réalise un illégalisme, l’agression devient une rixe. Dans cette configuration, un changement de qualification se justifie, car les éléments de la typicité ne sont pas compensés par ceux de la légitime défense. 

Nous préconisons donc de retenir que, dans les configurations 3, 4 et 5, tous les participants répondent d’une rixe. En effet, la qualification juridique de l’altercation ne devrait pas dépendre de la culpabilité (« Schuld ») de la personne initialement agressée, mais du fait qu’elle réalise ou non un illégalisme (« Unrecht »). Lorsque la personne initialement agressée riposte et excède les limites de la légitime défense (art. 16 CP), l’attaque unilatérale devient une altercation réciproque parce que désormais les participants des deux côtés agissent de manière typique et illicite. Cette solution a le mérite d’être claire, car les auteurs de l’attaque unilatérale répondent d’une agression, tant que la personne initialement agressée est justifiée et bénéficie ainsi de la légitime défense. En l’espèce, les faits semblent correspondre à la configuration 4. Tous les participants auraient donc dû répondre d’une rixe, car les personnes initialement agressées pouvaient tout au plus bénéficier d’une atténuation de la peine pour excès quantitatif simple (art. 16 al. 1 CP). 

Enfin, deux questions restent en suspens. D’une part, le problème de l’agresseur blessé subsiste. Le Tribunal fédéral exclut toute condamnation pour agression lorsque la condition objective de punissabilité, soit la mort ou une lésion corporelle, ne se réalise pas chez la personne agressée ou un tiers, mais uniquement chez l’agresseur (c. 3.2.5), mais ne précise pas les conséquences de cette exclusion pour les agresseurs.  Doivent-ils être acquittés ? Répondent-ils d’une rixe ? D’autre part, cette solution crée d’importants problèmes de preuve, que le législateur visait précisément à contourner en introduisant les art. 133 et 134 CP comme infractions de mise en danger abstrait (voir not. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire [Infractions contre la vie et l’intégrité corporelle, les mœurs et la famille], FF 1985 I 1021, p. 1054). Il conviendra en effet de prouver qui a commencé l’altercation.

En résumé, le Tribunal fédéral souhaitait trouver une solution simple et applicable dans la pratique. L’agresseur ne doit pas tirer profit du fait que la victime se défend : agresseur un jour, agresseur toujours. Cette solution est convaincante lorsque la personne agressée ne se défend pas du tout (configuration 1) ou qu’elle est justifiée par la légitime défense Dès que la personne attaquée riposte et excède les limites de la légitime défense, (configurations 3, 4 et 5), toutes les personnes impliquées devraient répondre d’une rixe. La qualification juridique de l’altercation ne devrait donc pas dépendre de la culpabilité de la personne initialement agressée, mais du fait qu’elle réalise ou non un illégalisme. À ceux qui trouvent cette solution inacceptable sur le plan politico-juridique, car elle rend impossible l’expulsion obligatoire (art. 66a CP), nous rappelons que la rixe reste passible d’une expulsion non obligatoire en vertu de l’art. 66a^bis CP.

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^[1] Les auteurs remercient chaleureusement M. Jonas Rüegge, MLaw, pour sa relecture critique et ses précieuses remarques. 

1. Les auteurs remercient chaleureusement M. Jonas Rüegge, MLaw, pour sa relecture critique et ses précieuses remarques[↩]