I. En fait

Avec un tiers, un individu administre des somnifères à une victime et, alors qu’elle n’est pas en mesure de résister, s’adonne sur elle à des actes sexuels. Le tribunal zurichois de première instance le reconnaît coupable de contrainte sexuelle et le condamne à une peine privative de liberté de 4 ans. L’individu fait appel de sa condamnation en concluant à son acquittement et le ministère public dépose un appel joint en requérant une sanction plus lourde.

Dans le cadre de la procédure d’appel, le Tribunal cantonal du canton de Zurich invite le ministère public à compléter l’acte d’accusation, ce qu’il fait en poursuivant également l’intéressé pour avoir donné un coup de poing au visage de la victime, lui avoir tirée les cheveux et enfin lui avoir demandé d’embrasser et de prodiguer une fellation au tiers. Le Tribunal cantonal reconnaît l’individu coupable de contrainte sexuelle, mais aussi de tentative de contrainte sexuelle pour les nouveaux faits poursuivis devant lui, et prononce la même sanction.

Devant le Tribunal fédéral, le recourant demande son acquittement en tout ou en partie.

II. En droit

Le Tribunal fédéral commence par souligner que la condamnation pour tentative de contrainte sexuelle repose sur l’acte d’accusation complété par le ministère public à l’invitation du Tribunal cantonal (c. 1.1).

À cet égard, l’art. 404 al. 1 CPP prévoit que « la juridiction d’appel n’examine que les points attaqués du jugement de première instance », tandis que les points non contestés dudit jugement deviennent définitifs (TF 6B_533/2016 du 29.11.2016, c. 4.2). Cette disposition limite également l’objet du litige aux points qui ont d’ores et déjà été jugés par le tribunal de première instance. S’écartant de cette règle, le Tribunal cantonal a étendu en l’espèce la reconnaissance de culpabilité du tribunal de première instance, en incluant un élément de fait supplémentaire qui n’avait pas fait l’objet d’une accusation devant ce dernier. Cela pose la question du fondement juridique de cette extension (c. 1.2).

Celle-ci ne repose pas sur l’art. 329 CPP, car il ne permet au ministère public d’apporter des compléments qu’à la condition que ceux-ci demeurent dans le cadre de l’objet de la procédure qui a été fixé par le tribunal de première instance, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (c. 1.3). De même, l’art. 333 al. 1 CPP n’est pas pertinent, car, même s’il trouve application devant la juridiction d’appel (TF 6B_428/2013 du 15.4.2014, c. 3.3), le renvoi au ministère public envisagé par cette disposition n’a pas pour but de lui permettre de poursuivre des faits qui n’auraient pas fait l’objet de poursuites au préalable (c. 1.4).

Conformément à l’art. 333 al. 2 CPP, le tribunal peut autoriser le ministère public à compléter l’accusation « lorsqu’il appert durant les débats que le prévenu a encore commis d’autres infractions ». Cette disposition est dans tous les cas applicable à la procédure de première instance, mais il en va autrement pour la procédure de recours (art. 379 ss CPP). Si l’objet de la procédure pouvait en effet être étendu à de « nouvelles infractions » devant la juridiction d’appel, le droit à un double degré de juridiction s’en trouverait violé (art. 80 al. 2 LTF, art. 32 al. 3 Cst., art. 2 par. 1 Protocole n° 7 CEDH). Cela étant dit, ce problème ne se pose que si l’extension devant la juridiction d’appel n’est pas déjà exclue par l’interdiction de la reformatio in peius (c. 1.5.1).

La juridiction d’appel n’est pas liée par les conclusions des parties quant à la culpabilité ou la peine (art. 391 al. 1 CPP). Néanmoins, l’interdiction de la reformatio in peius lui défend de « modifier une décision au détriment du prévenu ou du condamné si le recours a été interjeté uniquement en leur faveur » (art. 391 al. 2 CPP). Celle-ci est violée même sans aggravation de la sanction lorsque la qualification juridique retenue est plus grave (ATF 139 IV 282 = JdT 2014 IV 182, c. 2.5). L’interdiction de la reformatio in peius vaut pour la reconnaissance étendue de culpabilité par rapport aux charges traitées dans la décision contestée, mais comprendrait aussi une telle reconnaissance qui serait fondée sur une extension de l’objet de la procédure en vertu de l’art. 333 al. 2 CPP. Cette disposition, si elle était appliquée en combinaison avec l’art. 379 CPP,  viserait les hypothèses dans lesquelles cette autre infraction (neuen Straftat) serait connue pour la première fois devant la juridiction d’appel. Dans cette hypothèse, le jugement de première instance ne contiendrait logiquement aucune détermination à son égard et celle-ci n’aurait donc pas pu faire l’objet d’une contestation dans l’appel ou l’appel joint (c. 1.5.2 1^er par.).

Reste à déterminer dans quelle mesure un appel joint du ministère public annihile l’interdiction de la reformatio in peius. À cet égard, le Tribunal cantonal a retenu que le complément de l’acte d’accusation ne violait pas cette interdiction, étant donné qu’il n’y a pas seulement eu un appel du recourant en se fondant sur le libellé de l’art. 391 al. 2 CP qui évoque le recours « interjeté uniquement en […] faveur » du recourant, même si l’appel joint du ministère public était en l’occurrence limité à la question de la peine (c. 1.5.2 2^e par.).

Une telle interprétation ne rend pas justice à l’intention du législateur (c. 1.5.2 3^e par.) et l’effet protecteur de l’art. 391 al. 2 CPP serait mis en échec si l’appel joint faisait disparaître l’interdiction de la reformatio in peius au point de permettre à la juridiction d’appel d’aller au-delà des conclusions prises par le ministère public au détriment de la personne poursuivie (c. 1.5.3 1^er par.). À ce titre, la juridiction d’appel n’est pas autorisée à élargir l’objet de la procédure initiale. Au regard de l’art. 333 al. 2 CPP qui plus est, elle n’en a pas la possibilité et ne peut pas non plus introduire une reconnaissance étendue de culpabilité. Par conséquent, l’art. 333 al. 2 CPP n’est pas applicable dans le cadre de la procédure d’appel (c. 1.5.3 2^e par.).

Enfin, l’art. 391 al. 2 CPP qui permet à la juridiction d’appel d’« infliger une sanction plus sévère à la lumière de faits nouveaux qui ne pouvaient pas être connus du tribunal de première instance » n’est pas non plus applicable, car ces « faits nouveaux » ne correspondent pas aux « autres infractions » au sens de l’art. 333 al. 2 CPP. Cette disposition n’autorise donc pas l’extension de l’objet de la procédure à un élément de fait qui conduirait à une reconnaissance de culpabilité étendue (c. 1.5.4).

Il s’ensuit que le Tribunal cantonal n’était pas autorisé à quelque titre que ce soit à faire compléter l’acte d’accusation et, sur la base du complément, à rendre une reconnaissance de culpabilité étendue par rapport au jugement attaqué du tribunal de première instance. Partant, la condamnation pour tentative de contrainte sexuelle doit être annulée et le recours admis sur ce point (c. 1.6).

Les griefs quant à la condamnation du recourant pour contraire sexuelle sont examinés dans la seconde partie de l’arrêt, mais ils sont rejetés (c. 2).

III. Commentaire

Admettre que la juridiction d’appel puisse se prononcer sur des faits qui n’avaient, au préalable, ni fait l’objet de poursuite ni d’un jugement d’un tribunal de première instance reviendrait en toute circonstance à méconnaitre le droit à un double degré de juridiction qui n’est pas seulement garanti par le droit suisse dans la loi (art. 80 al. 2 LTF) et la Constitution (art. 32 al. 3 Cst.), mais aussi par le droit international des droits de l’homme (art. 2 par. 1 Protocole n° 7 CEDH). Le présent arrêt doit donc être approuvé en tant qu’il sanctionne une pratique étonnante qui, d’une part, est contraire au droit constitutionnel et au droit supérieur et, d’autre part, ne trouve pas de fondement légal. 

Les enseignements méthodologiques de cet arrêt sont doubles, car si le pouvoir de cognition de la juridiction d’appel est illimité en droit et en fait (art. 398 al. 3 CPP), il n’en reste pas moins circonscrit à deux égards.

Tout d’abord, il est défendu à la juridiction d’appel de juger des faits qui sortent du cadre de l’appel des parties en vertu de l’interdiction de la reformatio in peius. Dès lors, elle ne peut inviter le ministère public à procéder à un complétement factuel de l’acte d’accusation, car celui-ci porterait logiquement sur des faits extérieurs au cadre délimité par l’appel des parties.

Dans l’hypothèse où le ministère public poursuit toutefois de tels faits dans le cadre de son appel ou ultérieurement lors des débats dans la procédure d’appel, ce n’est plus le principe précité qui entre en jeu, mais le droit à un double degré de juridiction (art. 80 al. 2 LTF ; art. 32 al. 3 Cst. ; art. 2 par. 1 Protocole n° 7 CEDH). Ce droit paralyse l’application de l’art. 333 al. 2 CPP à ce stade de la procédure. Le ministère public se trouve donc dans l’impossibilité de faire compléter factuellement l’acte d’accusation. Partant, l’objet du jugement de la juridiction d’appel s’en trouve également limité par l’objet du jugement attaqué du tribunal de première instance.

Relevons enfin que le Tribunal fédéral écrit que l’art. 333 al. 2 CPP n’est « generell » pas applicable (cf. c. 1.5.3 2^e par.). Cela ne peut être compris comme une énonciation de principe comprenant une porte ouverte, mais bien plutôt une exclusion de celle-ci. En allemand, le terme signifie aussi qu’il n’y a pas d’exception et c’est bien le sens qui se dégage du présent arrêt.