I. En fait
En février 2013, le Ministère public de la République et canton de Genève ouvre une première procédure pénale contre les administrateurs d’une société en déconfiture accusés d’avoir utilisé les fonds versés par les clients pour honorer d’anciennes dettes. Le 6 mars 2014, la procureure C, en charge de la procédure, étend l’instruction à A et à B qui sont suspectés d’avoir commis plusieurs infractions contre le patrimoine et faux dans les titres.
Par jugement du 25 octobre 2021 relatif à la première procédure, le Tribunal correctionnel de Genève reconnaît A et B coupables d’escroquerie par métier ainsi que d’autres infractions. Tous deux interjettent un appel devant la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice genevoise.
En novembre 2021, peu avant leur audience devant la juridiction d’appel, A et B apprennent l’existence d’une seconde procédure pénale dans laquelle la procureure C a ordonné l’écoute de leurs raccordements téléphoniques. Ils requièrent alors la récusation de la procureure C et des autres magistrats impliqués, ainsi que l’annulation des actes d’instruction réalisés et fondés sur les écoutes téléphoniques.
Les 15 mars 2023 et 27 juillet 2023, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise, à laquelle la cause a été transmise, prononce la récusation de la procureure C dans les deux procédures susmentionnées. Elle rejette cependant la demande de récusation visant d’autres membres du Ministère public, ainsi que la requête tendant à l’annulation des actes de procédure (ACPR/191/2023 du 15.3.2023 et ACPR/594/2023 du 27.7.2023)
A et B forment chacun un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (TF) contre les arrêts du 15 mars 2023, respectivement du 27 juillet 2023.
II. En droit
A et B critiquent le rejet par la Chambre pénale de recours de leurs demandes d’annulation des actes de la procédure au sens de l’art. 60 al. 1 CPP relatif aux conséquences d’une récusation. Selon le TF, puisqu’en l’espèce, un jugement de première instance a déjà été rendu sur la base d’actes d’instruction menés par la procureure C récusée, la question centrale est de savoir quelle est l’autorité compétente pour se prononcer sur l’application de l’art. 60 al. 1 CPP au stade de l’appel (c. 2.3.4).
A et B allèguent une violation des art. 56 let. f et 60 al. 1 CPP relatifs aux motifs et conséquences d’une récusation, ainsi que des art. 6 CEDH, 14 Pacte ONU II et 30 Cst. portant sur le droit à un procès équitable et les garanties de procédure judiciaire. En substance, ils reprochent à la Chambre pénale de recours de ne pas avoir annulé et répété les actes de procédure entrepris par la procureure C, ni annulé le jugement de première instance fondé sur ces mêmes actes (c. 4.1).
Selon l’art. 60 al. 1 CPP, les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser sont annulés et répétés si une partie le demande dans les cinq jours après qu’elle a eu connaissance de la décision de récusation. Le TF rappelle que seuls les actes intervenus après l’événement qui justifie la récusation sont annulés et répétés (ATF 141 IV 178, c. 3.7). Il appartient à l’« autorité compétente » de déterminer la date à partir de laquelle l’intervention du magistrat dans la procédure n’est plus admissible, ladite autorité disposant d’une certaine marge d’appréciation afin de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce (TF 1B_246/2017 du 6.10.2017, c. 4.1) (c. 4.2).
In casu, la Chambre pénale de recours s’est déclarée compétente pour statuer sur l’annulation des actes de la procédure au sens de l’art. 60 al. 1 CPP. Bien qu’elle ait reconnu de « graves manquements » de la part de la procureure C, elle a estimé que les conditions d’application de l’art. 60 al. 1 CPP n’étaient pas remplies. Selon elle, il n’était plus possible d’annuler et de répéter les actes d’instruction. En effet, un jugement de première instance a déjà été rendu et ne saurait être annulé sans décision de récusation visant les membres de cette instance même. En tout état, les recourants auraient pu alléguer, devant la juridiction d’appel, l’inexploitabilité des moyens de preuve obtenus illégalement (art. 141 CPP) (c. 4.3).
Pour le TF, la Chambre pénale de recours « se méprend ». En effet, celle-ci n’est pas compétente pour statuer sur les demandes d’annulation des actes de procédure au sens de l’art. 60 al. 1 CPP. Cette compétence revient à la juridiction d’appel, à laquelle les demandes des recourants auraient donc dû être transmises (art. 39 al. 1 CPP). L’appel produisant un effet dévolutif complet, la juridiction d’appel peut revoir la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 2 et 3 CPP). Il appartient ainsi à la juridiction d’appel de déterminer à partir de quelle date l’intervention du magistrat récusé dans la procédure n’est plus admissible (art. 56 CPP), si la répétition de l’administration de certaines preuves est nécessaire et, le cas échéant, si elle peut intervenir en appel (art. 389 al. 2 CPP). Il lui revient également d’examiner si le jugement de première instance doit être annulé et la cause renvoyée à l’autorité compétente (art. 409 al. 1 et 2 CPP), ainsi que de statuer sur la légalité des moyens de preuve (art. 339 al. 2 let. d CPP sur renvoi de l’art. 405 al. 1 CPP) (c. 4.5-4.8).
Au vu de ce qui précède, le TF admet partiellement les recours de A et de B dans la mesure où ils sont recevables. Les arrêts attaqués sont annulés en tant qu’ils portent sur les demandes d’annulation des actes de la procédure et les causes sont renvoyées à la Chambre de recours pour nouvelle décision au sens des considérants.