I. En fait
Le 17 mars 2022, E – époux de A et père de B – subit une opération mini-invasive pour traiter une hernie inguinale à l’hôpital F. E décède peu de temps après l’opération. À la suite du signalement pour mort suspecte par C, Chief Medical Officer, de l’hôpital F et de l’hôpital G, le Ministère public ordonne une autopsie du corps. Dans son rapport, l’Institut de médecine légale de l’hôpital cantonal de Saint-Gall conclut que le décès de E est dû à une la rupture d’un anévrisme de l’aorte abdominale. Un lien de causalité avec le geste chirurgical traitant la hernie inguinale a été envisagé, mais n’a pas pu être établi. Dans un rapport complémentaire, l’Institut de médecine légale conclut à l’absence de négligence ou de faute professionnelle de la part des médecins traitants.
Sur requête de A et de B qui souhaitaient avoir accès au dossier médical de E, C adresse le 9 février 2024 une demande de levée du secret médical concernant le dossier de E notamment en faveur de A et B auprès du Département des finances et des affaires sociales du canton de Thurgovie, sans mentionner les noms des professionnels de santé qui avaient effectivement traité E.
Par décision du 28 février 2024, le Département rejette la demande. A. et B forment recours de cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Thurgovie qui rejette, à son tour, cette demande dans un arrêt daté du 18 septembre 2024.
A et B portent l’affaire au Tribunal fédéral en demandant l’annulation de la décision précitée du 18 septembre 2024, la levée du secret médical de C, ainsi que l’accès au dossier médical.
II. En droit
Le TF doit déterminer si le Tribunal administratif du canton de Thurgovie a eu raison de refuser la levée du secret médical concernant le traitement de E. Pour ce faire, notre Haute Cour procède en trois temps : dans une première partie, il expose le cadre normatif applicable au secret médical ainsi que ses enjeux (c. 4.1 à 4.4) ; puis, il rappelle les deux principaux motifs justificatifs légaux permettant la révélation du secret médical, à savoir le consentement du patient (c. 4.5.1) et la levée par une autorité compétente (c. 4.5.2) et la pesée des intérêts y relative (c. 4.5.3) ; enfin, il applique ce raisonnement au cas d’espèce (c. 5).
L’incrimination de la violation du secret médical est principalement consacrée à l’art. 321 CP (c. 4.1). Selon l’art. 321 ch. 2 CP, la révélation de celui-ci n’est pas punissable avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’autorise par écrit (c. 4.2). Demeurent réservées les dispositions de droit fédéral ou cantonal du ch. 3. Le secret médical découle du respect de la vie privée (art. 13 Cst. et 8 CEDH). Ses enjeux relèvent tant des intérêts privés du patient, soit la protection de la vie privée de celui-ci, que des intérêts publics, en ce sens qu’il contribue à la protection de la santé publique en permettant aux patients de se confier sans réserve à leurs médecins et, ainsi, recevoir les soins appropriés (ATF 147 I 354, c. 3.2). Le TF relève que tant la doctrine que la jurisprudence affirment que l’obligation de confidentialité du médecin ne prend, en principe, pas fin avec le décès du patient. Le secret médical doit donc également être respecté à l’égard des héritiers et des proches, l’objectif étant de garantir que le patient puisse, de son vivant, librement communiquer avec son médecin sur des sujets qu’il ne souhaiterait pas voir transmis à ses proches après son décès (c. 4.3). La communication des données de santé peut exceptionnellement être justifiée par un intérêt privé prépondérant des proches et des héritiers (TF 2C_683/2022 du 5.1.2024, c. 6.1.3 ; TF 2C_37/2018 du 15.8.2018, c. 6.2.3 ; TF 2C_215/2015 du 16.6.2016, c. 5.1. non publié à l’ATF 142 II 256). Cet intérêt peut, selon les circonstances, avoir un fondement constitutionnel et découler du droit au respect de la vie privée et familiale (art. 13 al. 1 Cst et 8 CEDH, voir également TF 1P.359/2001du 1.10.2001, c. 2d ; CourEDH Mortier c. Belgique du 4.10.2022, § 201 et § 204) (c. 4.4).
Ensuite, le TF détaille les deux principaux motifs justificatifs légaux – inscrits à l’art. 321 CP – rendant la révélation du secret non punissable. Il s’agit en premier lieu du consentement de l’intéressé (art. 321 ch. 1 CP : celui-ci n’est valable que si le maître du secret est capable de discernement et s’il a été donné préalablement, en toute connaissance de cause et de manière libre et éclairée. Il n’est soumis à aucune exigence de forme, et peut dès lors être tacite ou résulter d’un comportement implicite (ATF 98 IV 217 ; TF 2C_37/2018 du 15.8.2018 c. 6.3.1). Le TF rappelle, à l’appui de la jurisprudence et de la doctrine, qu’un consentement présumé est toutefois exclu afin de ne pas vider de sens la protection de la confidentialité,. Son étendue est une question de fait (voir : ATF 137 II 222, c. 7.4 ; TF 2C_145/2025 du 14.5.2025 c. 6.1) ; dès lors, le TF est lié par les conclusions de la juridiction inférieure (c. 4.5.1).
À défaut de consentement, le secret médical peut être levé sur autorisation de l’autorité compétente. L’art. 321 ch. 2 CP ne faisant état d’aucune condition d’octroi ou de refus de cette autorisation, l’autorité doit ainsi se fonder sur une pesée des intérêts en présence, la levée de l’obligation de confidentialité ne pouvant être accordée que si elle est nécessaire à la protection d’intérêts privés ou publics prépondérants. La jurisprudence a établi que seul un intérêt privé ou public clairement prépondérant peut justifier la levée de l’obligation de confidentialité (ATF 147 I 354, c. 3.3.2). Dans l’examen de la pesée des intérêts, le TF rappelle qu’il faut tenir compte du fait que le secret et la santé publique (dont le secret médical est au service) forment eux-mêmes des intérêts juridiques importants (voir TF 2C_683/2022 du 5.1.2024 c. 6.2.1 ; TF 2C_1049/2019 du 1.5.2020, c. 3.4 ; TF 2C_215/2015 du 16.6.2016, c. 5.1. non publié à l’ATF 142 II 256). Le TF poursuit en soulignant que l’intérêt à établir la vérité matérielle dans le cadre d’une procédure judiciaire ne constitue pas en soi un intérêt supérieur (TF 2C_683/2022 du 5.1.2024, c. 6.2.1 ; TF 2C_1049/2019 du 1.5.2020, c. 3.4 ; TF 2C_215/2015 du 16.6.2016, c. 5.1, c.5.1). En principe, l’exemption ne doit s’étendre qu’à ce qui est nécessaire en l’espèce, compte tenu du droit au respect de la vie privée du maître du secret (TF 2C_683/2022 du 5.1.2024, c. 6.2.) (c. 4.5.2). Le simple fait que les proches et le défunt aient pu entretenir des liens étroits et rester en contact n’entraîne pas un consentement automatique du défunt à la divulgation de ses données de santé (TF 2C_37/2018 du 15.8.2018, c. 6.3.2 ; TF 1P.359/2001 du 1.10.2001, c. 2d) (c. 4.5.3)
En l’espèce, les recourantes soutiennent que le tribunal cantonal aurait mal appliqué l’art. 321 CP et qu’il aurait, notamment, procédé à une pesée des intérêts insoutenable (c. 5).
Sur le premier motif justificatif légal de l’art. 321 ch. 1 CP, à savoir le consentement, le TF rappelle que, selon les conclusions de première instance liant notre Haute Cour, E n’aurait donné ni consentement exprès ni tacite ni par actes concluants à la divulgation de ses données de santé. Si Les requérantes font notamment valoir que les instances cantonales n’ont pas tenu compte de la volonté présumée du défunt, Le TF n’entre pas en matière sur ce grief, car l’existence du consentement est une question de fait à l’égard duquel il incombe aux requérants de démontrer, cas échéant, une violation de l’interdiction de l’arbitraire. Tel n’est pas le cas ici (art. 106 al. 2 LTF) (c. 5.1).
Le TF passe ensuite à l’analyse du second motif justificatif légal, à savoir la levée par une autorité compétente. Il rappelle que, selon l’art. 321 ch. 2 CP, seul le détenteur du secret peut déposer une demande de levée du secret médical (c. 5.2.1).
En l’occurrence, c’est le CMO de l’hôpital F et de l’hôpital G qui a déposé la demande en se désignant comme directeur médical. Même si les fonctions du médecin-chef n’ont pas été spécifiées au dossier, le TF estime que le CMO est chargé non pas du traitement médical des patients, mais bien de la gestion de l’établissement. Dès lors, cette demande de levée du secret médical signifie que le requérant ne souhaitait pas être lui-même libéré du secret, mais qu’il entendait en libérer le personnel – non identifié – faisant partie de l’équipe soignante de E. Or le TF souligne que c’est le détenteur du secret seul qui doit, personnellement, déposer une demande. Comme cela n’est pas le cas en l’espèce, notre Haute Cour estime que la demande du CMO aurait dû être rejetée et que l’argument selon lequel le requérant de ladite demande est également médecin-chef du service de chirurgie de l’hôpital F ne change rien à la situation (c. 5.2.2).
Enfin, le TF rejette les griefs des requérantes concernant la pesée des intérêts (c. 5.3). Quand bien même A et B estiment avoir un intérêt légitime à avoir accès au dossier médical, afin de clarifier par une voie extrajudiciaire leur crainte d’une prise en charge inadéquate et leurs prétentions à cet égard de E le TF rappelle que ce seul intérêt des proches ne suffit pas à justifier une levée du secret médical. En effet, celle-ci exige un intérêt clairement prépondérant. En outre, il n’existe aucune circonstance qui justifie que l’intérêt des proches prévale sensiblement sur celui du maintien à la confidentialité des données médicales, laquelle doit être respectée même après le décès et également à l’encontre des proches. À cela s’ajoute encore que les autorités pénales ont ordonné une autopsie dans le cadre de la poursuite pénale, qui n’a révélé aucun manquement au devoir de diligence, ni aucune faute professionnelle de la part des médecins traitants. A et B ont eu accès au dossier de l’enquête pénale. Si leur besoin d’information peut également jouer un rôle important dans le processus de deuil, il a été satisfait dans le cas d’espèce. Faute pour les rapports et expertises de révéler de faute, il n’y a pas d’intérêt clairement prépondérant à obtenir une levée du secret médical afin d’obtenir des informations complémentaires pour une éventuelle action en responsabilité (c. 5.3.1).
Le TF conclut en soulignant que l’intérêt des proches à obtenir des précisions sur la qualité des soins ne justifie pas, à lui seul, la levée du secret médical. A défaut, le secret médical prendrait systématiquement fin lors du décès d’une personne survenu pendant son hospitalisation. Le fait que E. ait subi une intervention chirurgicale de routine peu invasive n’implique pas de pondération différente des intérêts en cause, son décès étant directement lié à un anévrisme de l’aorte abdominale préexistant. Par ailleurs, le TF rappelle que les informations confiées à un médecin peuvent inclure des faits qu’un patient ne voudrait pas voir divulguer à ses proches. La relation étroite qu’entretenait le défunt avec sa femme et sa fille ne suffit pas non plus à prétendre à une levée du secret médical. Conformément au cadre légal, il incombe au patient de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de son décès s’il souhaite que ses proches soient informés. Le fait que peu de personnes le font n’y change rien. Par ailleurs, le fait que lesrecourantes aient déjà pu partiellement consulter les informations lors de la procédure pénale ne relègue pas au second plan l’intérêt privé au maintien du secret. La portée limitée des secrets restants n’exclut pas la possibilité qu’ils contiennent d’autres faits justifiant une confidentialité importante (c. 5.3.2).
Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’intérêt certes légitimes des recourantes à la levée du secret médical ne prévaut pas sur l’intérêt privé et public à la confidentialité. La mise en balance des intérêts effectuée par le tribunal de première instance est donc jugée conforme au droit fédéral (c. 5.3.3).
Partant, le recours est rejeté (c. 6).
III. Commentaire
Cet arrêt appelle plusieurs remarques.
Tout d’abord, il s’inscrit dans le prolongement d’un renforcement de la protection par le TF de la norme pénale protégeant le secret médical, souvent mise à mal par le passé par les dérogations cantonales de l’art. 321 ch. 3 CP (voir notamment ATF 147 I 354). En ce sens, cet arrêt peut être salué. Le vice de forme relevé par le TF sur le fait que seul le médecin détenteur du secret médical a le droit de déposer une demande de levée auprès des autorités n’appelle ainsi aucune critique. En effet, ceci est cohérent avec la logique de l’art. 321 CP qui tend à réprimer le professionnel qui révèle sans droit un secret appris dans l’exercice de sa fonction. Dès lors, le strict respect de l’identité du détenteur du secret est nécessaire afin de de ne pas détourner la norme pénale de son objectif d’incrimination d’un comportement spécifique et de ne pas la confondre avec les buts de la législation sur la protection des données.
Le TF a déjà eu l’occasion de se pencher dans plusieurs arrêts sur le cas spécifique de la protection du secret médical après le décès. La pesée des intérêts y a systématiquement été analysée. Le premier arrêt en la matière (TF 2P.339/1994 du 26.4.1995) a reconnu au proche d’un patient décédé le droit d’être renseigné sur une partie du dossier médical par l’intermédiaire d’un médecin choisi par le proche. C’est ainsi que le TF « a reconnu par voie prétorienne un droit d’accès médiatisé et limité à certaines parties du dossier médical déduit du droit à la vie privée et familiale protégé par l’art. 8 CEDH » (Erard, Accès au dossier médical d’un tiers :quand avocats et médecins jouent les intermédiaires, in : Grodecki/Oural/Chappuis (édit.), La profession d’avocat en 2025 : quo vadis ? , Bâle 2025, 125 ss, 129). Cette solution a été, par la suite, reprise dans l’arrêt TF 1P.359/2001 du 1.10.2001 qui a validé cette pratique dite des « lectures accompagnées » (voir le commentaire d’Erard, Levée du secret médical : si l’avocat sait, le client doit aussi savoir, in : swissprivacy.law/284/ du 23.2.2024). Même si le TF n’a pas considéré que cette solution était idéale, elle permettait un accès proportionnel aux données de santé protégées par le secret médical, examiné au cas par cas (TF, 2P.339/1994 du 26 avril 1995, c. 3c). Plus récemment, le TF a rejeté la demande de deux filles mineures souhaitant obtenir un accès au dossier de leur mère qui s’était suicidée dans une clinique psychiatrique, car aucune poursuite judiciaire n’avait été entamée, ni envisagée. Un droit d’accès a toutefois été admis notamment en faveur d’un psychologue afin de pouvoir accompagner ces jeunes femmes dans leur processus de deuil (TF 2C_37/2018 du 15.8.2018, voir critique de Breitschmid, Nähe und Distanz – Wissen une Geheimnisse, in : Pflegerecht 2019, 151 ss, 155 ss). Dans une autre affaire, datant de 2024, une femme souhaitait avoir accès au dossier médical de sa fille décédée afin d’examiner d’éventuelles responsabilités civiles. À cette fin, l’autorité de levée a accepté que l’avocat de la plaignante ait accès au dossier médical, tout en lui interdisant d’en communiquer le contenu à sa cliente. Le TF a estimé cette interdiction contraire au droit fédéral (TF 2C_683/2022 du 5.1.2024) (pour un examen de cette évolution, voir Erard, Accès au dossier médical d’un tiers : quand avocats et médecins jouent les intermédiaires, op. cit., 132 ss).
S’agissant du présent arrêt, ses zones d’ombre se situent au niveau de l’argumentaire du TF quant à la pesée des intérêts effectuée. Il convient ici de relever plusieurs éléments :
Premièrement, le TF estime que l’accès au rapport d’autopsie est suffisant, d’autant plus que celui-ci ne fait pas état de négligence ou de faute. S’il est, en effet, indispensable de ne pas vider de sens le secret médical et donc de nepas accorder un droit d’accès complet et automatique aux proches du défunt, il est regrettable de ne pas lire dans l’argumentaire s du TF une allusion à cette « lecture accompagnée » telle que tolérée dans les précédentes affaires. Même si les recourantes ne l’avaient pas demandé, le TF – a fortiori dans un arrêt destiné à publication – aurait dû évoquer le droit d’accès médiatisé, même s’il ne pouvait pas l’appliquer in casu, afin d’examiner la proportionnalité de cette demande. En effet, comme le souligne Tschumy, le rapport d’autopsie est, en pratique, transmis à un médecin choisi par les proches du défunt, en raison de la technicité de son contenu (Tschumy, Le corps humain après la mort – Le statut du cadavre en droit suisse, Berne, 2022, 387 s.). Dès lors, il serait logique et cohérent dans cette situation d’envisager, théoriquement du moins, cette possibilité. Le TF ne l’ayant pas fait, il est à craindre qu’il ne souhaite, par la publication de cette décision, mettre fin à la pratique admise jusqu’alors de l’accès médiatisé. On notera au passage que le TF estime l’accès au dossier pénal – contenant le rapport d’autopsie – comme satisfaisant le processus de deuil (« ihrem Informationsbedürfnis, das auch im Trauerprozess eine wichtige Rolle spielen kann, wurde damit hinreichend Rechnung getragen », c. 5.3.1). Bien que le TF ne le mentionne malheureusement pas, il apparaît clairement que cette phrase se veut une référence à l’arrêt TF 2C_37/2018 du 15.8.2018. Toutefois, le fait d’en omettre la référence exacte, donne à cet argument une connotation purement morale qui n’a pas vraiment sa place dans une réflexion juridique.
En deuxième lieu, les recourantes ont fait valoir qu’elles souhaitaient écarter le soupçon de négligence avant de potentiellement mener une action extrajudiciaire. De jurisprudence constante, on peut constater que le TF ne protège plus la confidentialité des données (même quand le maître du secret en fait expressément la demande, comme dans l’ATF 142 II 256) – lorsque le professionnel de santé est directement accusé dans une procédure et qu’il doit alors, pour se défendre, demander une levée du secret (TF 2C_215/2015 du 16.6.2016, c. 5.2, non publié à l’ATF 142 II 256) ou alors quand un avocat doit remplir son mandat envers sa cliente et pouvoir transmettre les informations contenues dans le dossier médical à sa cliente (TF 2C_683/2022 du 5.1.2024). On notera donc que c’est dans le cadre de procédures déjà engagées contre le professionnel ou quand un proche est accompagné par son avocat que le TF estime l’intérêt à la divulgation des données de santé « clairement prépondérant ». Mais, comme dans le cas présent ou comme dans l’arrêt TF 2C_37/2018 du 15.8.2018, la levée du secret n’est pas considérée prépondérante par rapport à la confidentialité des données quand elle est demandée en amont d’une action extrajudiciaire ou civile. Il est à craindre que, par cette jurisprudence constante, le TF n’incite les patients et leurs proches à directement engager des actions (notamment en responsabilité), sans pouvoir en évaluer leurs chances de succès par une consultation préalable du dossier. Ceci est d’autant plus délicat que le lien de causalité en matière de responsabilité médicale est admis avec une très grande retenue au niveau fédéral (voir par exemple : TF 4A_401/2023 du 15.5.2024).
En dernier lieu, il faut revenir sur le dernier argument avancé par le TF, à savoir le fait qu’il incombe au patient de prendre, avant son décès, toutes les dispositions nécessaires à la divulgation de ses données (c. 5.3.2). Si, en effet, un consentement hypothétique ne doit pas être envisagé afin de ne pas réduire le secret médical à néant, il faut être prudent avec la dernière affirmation du TF. Un consentement à la transmission de ses données de santé ne déploie ses effets après la mort qu’à certaines conditions (voir à ce propos, le relevé doctrinal effectué par Erard/Guillod, car il en ressort « qu’un consentement général à la levée du secret médical pour l’avenir constitu[e] un engagement excessif et [n’est] pas valable », cf. Erard/Guillod, Levée générale du secret médical et assistance au suicide, Jusletter 29.1.2018, N 34 ss et 37). Dès lors, cette seule affirmation par le TF doit être nuancée par la complexité de sa mise en œuvre effective.
Pour conclure, on notera tout de même un point très positif de cet arrêt, à savoir la reconnaissance de l’intérêt tant privé que public du secret médical par le TF. Si la pluralité de ces intérêts devient de plus en plus reconnue en jurisprudence, on peut se féliciter que ceux-ci soient à nouveau réaffirmés dans un arrêt publié, en espérant que la reconnaissance de l’intérêt public à la confidentialité des données de santé saura être, à l’avenir, également retenue dans des contextes plus spécifiques, comme celui du secret médical en milieu carcéral.