I. En fait 

À la suite d’un vol au domicile de A portant sur diverses œuvres d’art, le Ministère public tessinois (MP-TI) a ouvert une procédure pénale. Les autorités pénales italiennes présentent une demande d’entraide à la Suisse tendant à l’obtention de diverses pièces provenant de ladite procédure, en tant qu’elles poursuivent A notamment pour avoir transféré à l’étranger lesdites œuvres d’art sans que les formalités administratives idoines n’aient été accomplies.

Le MP-TI rend une décision de clôture accordant l’entraide, décision qui est annulée par la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF).

II. En droit 

Dans sa décision de clôture, le MP-TI a retenu essentiellement, après un examen prima facie, que les faits exposés dans la demande d’entraide seraient constitutifs, mutatis mutandis en droit suisse, d’une infraction au sens de l’art. 24 de la Loi fédérale sur le transfert international des biens culturels (LTBC). La disposition appréhendée vise plusieurs comportements et rend punissable d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement :

• importe, vend, distribue, procure, acquiert ou exporte des biens culturels volés ou dont le propriétaire s’est trouvé dessaisi sans sa volonté (let. a) ;
• s’approprie le produit de fouilles au sens de l’art. 724 du code civil (let. b) ;
• importe, fait transiter ou exporte illicitement des biens culturels (let. c) ;
• lors de l’importation, du transit ou de l’exportation de biens culturels, omet de fournir des informations ou fournit de fausses informations au moment de la déclaration en douane (let. c^bis) ;
• exporte sans autorisation des biens culturels inscrits dans l’inventaire fédéral (let. d).

En l’espèce, au regard des faits exposés dans la demande, le TPF n’analyse que la let. c relative à l’exportation illicite de biens culturels. Or la notion d’exportation illicite doit être comprise exclusivement au sens de l’art. 2 al. 5 LTBC, soit comme une « exportation qui contrevien[t] à un accord au sens de l’art. 7 ou à une mesure au sens de l’art. 8, al. 1, let. a ». En effet, dans la lutte contre les exportations et les importations illicites de biens culturels et leur rapatriement, ainsi que dans le cadre de l’entraide internationale, le législateur suisse a expressément décidé de se baser sur la conclusion d’accords bilatéraux qui doivent prendre en considération les spécificités des différents États. La modification de l’art. 24 al. 1 LTBC, entrée en vigueur en février 2021, ne porte pas à conséquence à cet égard (c. 3.2.2).

La Suisse et l’Italie ont conclu un Accord concernant l’importation et le retour des biens culturels (RS 0.444.145.41), mais il ne concerne que certains biens culturels strictement définis. Les œuvres d’art prétendument exportées par A et sous enquête italienne n’en font pas partie. En conséquence, l’exportation des œuvres litigieuses ne peut pas être considérée illicite au sens de l’art. 2 al. 5 LTBC (c. 3.3). Le recours est donc admis : la condition de la double incrimination n’est pas remplie et l’entraide ne peut pas être accordée (c. 3.5).

III. Commentaire

Cet arrêt appelle de nombreuses remarques. Nous nous limiterons toutefois ici à celles portant sur l’infraction d’exportation de biens culturels telle que prévue par la LTBC. À la suite de la récente modification de l’art. 24 al. 1 LTBC entrée en vigueur en février 2021, l’exportation sans autorisation de biens culturels inscrits à l’inventaire fédéral reste prohibée par la let. d. Le Tribunal fédéral a décidé à cet égard que, au regard de la condition de la double incrimination, cette disposition ne trouve application que si l’État requérant connaît lui aussi le principe de l’inventaire, ce qui n’est pas le cas de l’Italie, et si le bien en question y est inscrit (ATF 145 IV 294, entraide demandée par l’Italie concernant le portrait d’Isabelle d’Este). Bien que cet arrêt ait été rendu sous l’ancien droit, il demeure pertinent s’agissant de l’infraction à l’art. 24 al. 1 let. d LTBC.

Le champ de l’art. 24 al. 1 let. c LTBC a été étendu par la novelle pour appréhender désormais non seulement l’importation, mais aussi l’exportation illicite de biens culturels. Néanmoins, pour que l’exportation puisse être considérée illicite en vertu de cette disposition, il faut nécessairement qu’elle concerne des biens culturels couverts par un accord international au sens de l’art. 2 al. 5 LTBC.

Enfin, la novelle a introduit une nouvelle infraction à l’art. 24 al. 1 let. c^bis concernant l’omission de fournir des informations ou la fourniture de fausses informations au moment de la déclaration en douane lors de l’exportation. Auparavant, un tel comportement n’était pas couvert par les dispositions pénales de la LTBC, seule de fausses déclarations à l’importation étant concernées par l’ancienne teneur de l’art. 24 al. 1 let. c in fine aLTBC. Au regard des faits présentés dans la demande italienne, l’on peut se demander si cette disposition n’aurait pas dû être analysée en l’espèce. En effet, dès lors que les autorités requérantes reprochent au recourant d’avoir transféré à l’étranger les œuvres litigieuses sans licence d’exportation, une analyse de ses déclarations en douane aurait pu révéler prima facie un comportement mutatis mutandis contraire à l’art. 24 al. 1 let. c^bis LTBC et la condition de la double incrimination aurait pu être réputée réalisée à ce titre.