I. En fait

En 2014, la banque E entre en relations d’affaires avec F Ltd et G SA. Dans ce contexte, H est annoncé, conformément au formulaire A, comme ayant droit économique, également communément désigné comme « ADE ». C est le conseiller de clientèle responsable auprès de la banque E. En novembre 2015, B, A et D (membres du Compliance Risk Committee de la banque E) décident de poursuivre les relations d’affaires avec les sociétés précitées. 

En avril 2016, D effectue une communication au Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent de l’Office fédéral de la police (MROS) sur la base de l’art. 305^ter al. 2 CP en raison de soupçons concernant F Ltd et G SA en lien avec les « Panama Papers ». Quelques mois plus tard, la banque E met fin aux relations d’affaires avec lesdites sociétés.

En mai 2018, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dénonce la banque E et les autres personnes impliquées auprès du Ministère public III du canton de Zurich. Le 2 novembre 2022, ce dernier prononce la mise en accusation de A, B, C et D.

La condamnation en première instance pour défaut de vigilance en matière d’opérations financières (art. 305^ter al. 1 CP) est confirmée par l’Obergericht du canton de Zurich, qui réduit toutefois les peines à 110 jours-amende pour chaque prévenu.

A, B, C et D (ci-après également : « les recourants ») déposent chacun un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral (ci-après : TF ) et concluent tous les quatre à leur acquittement complet.

Le TF est saisi de la question de savoir si A, B, C et D se sont rendus coupables de défaut de vigilance en matière d’opérations financières. Il va en particulier examiner l’élément constitutif de « la vigilance que requièrent les circonstances » et l’importance que revêt le fait que la personne identifiée soit effectivement l’ayant droit économique dans l’application de l’art. 305^ter al. 1 CP.

II. En droit 

A. L’élément constitutif objectif de “vigilance que requièrent les circonstances” 

Les recourants font valoir que l’élément constitutif objectif de « la vigilance que requièrent les circonstances » de l’art. 305^ter al. 1 CP a été appliqué de façon erronée et que seule la LBA est déterminante pour apprécier le degré de diligence requis. Ils soutiennent que d’autres sources, telles que la Convention relative à l’obligation de diligence des banques (ci-après : CDB) ne viendraient qu’en appui de l’interprétation de la norme (c. 4.1).

Le TF commence par rappeler que l’art. 305^ter CP a été introduit en même temps que l’art. 305^bis CP et qu’il contribue à la mise en œuvre d’un principe fondamental du droit de la surveillance financière, à savoir le principe « know your customer » (« connaissance du client »). L’introduction de cette norme remonte à la nécessité de protéger la place financière suisse contre les abus. A l’instar de l’infraction de blanchiment d’argent, elle doit permettre aux autorités de retrouver l’origine des valeurs patrimoniales, raison pour laquelle l’administration de la justice est le bien juridique protégé par cette disposition. L’intermédiaire financier doit, à cette fin, garder une trace écrite de l’identité de son client ainsi que de l’ADE, afin de pouvoir renseigner les autorités sur demande de ces dernières (c. 4.2). 

L’infraction visée à l’art. 305^ter al. 1 CP est une infraction de mise en danger abstraite. L’acte réprimé consiste en la réalisation d’opérations financières sans identification correcte de l’ADE, ce malgré l’existence d’éléments tendant à dire que le cocontractant et l’ADE ne sont pas les mêmes. La violation de cette obligation d’identification suffit à elle seule pour retenir l’infraction. Le TF confirme en outre la jurisprudence établie dans l’ATF 125 IV 139, selon laquelle le défaut de vigilance en matière d’opérations financières est une infraction de commission et non d’omission (c. 4.3).

L’obligation de vigilance de l’art. 305^ter al. 1 CP a pour objet l’identification de l’ayant droit économique, c’est-à-dire de la personne, physique ou morale, qui peut de fait disposer des valeurs patrimoniales qui lui appartiennent. Comme il s’agit d’une infraction continue, l’intermédiaire financier doit procéder à de nouvelles vérifications s’il constate, au cours de la relation d’affaires, que l’identification s’avère être erronée (c. 4.4).

Le degré de vigilance requis doit être apprécié selon les circonstances concrètes. Il n’est pas défini par le Code pénal, mais le message renvoie aux règles internes applicables par les professions concernées, c’est-à-dire à la CDB pour ce qui est du domaine bancaire (FF 1989 II 961, p. 989). Dans l’ATF 125 IV 139, le TF avait établi que les normes de standard professionnelles comme la CDB ne sont pas contraignantes pour le juge. La situation a cependant changé avec l’entrée en vigueur de la LBA. Depuis lors, l’art. 17 LBA prévoit que les obligations de diligence sont précisées par voie d’ordonnance par la FINMA (al. 1, let. a). Les détails contenus dans la CDB concernant l’obligation d’identification et les normes professionnelles parallèles ont ainsi été reprises dans le droit public, en particulier dans l’aOBA-FINMA, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015 (cela vaut aussi pour l’OBA-FINMA actuellement en vigueur). L’obligation d’identifier le cocontractant et l’ADE est inscrite à l’art. 32 aOBA-FINMA, qui renvoie à la CDB 2008 (actuellement, l’art. 35 OBA-FINMA fait le même renvoi, à la version actuelle de la CDB) (c. 4.5).

Force est de constater que l’expression vague de « la vigilance que requièrent les circonstances » qui figure dans l’art. 305^ter al. 1 CP a ainsi été concrétisée dans des normes administratives et des normes d’autorégulation en matière de blanchiment d’argent, rendant l’ATF 125 IV 139 en partie dépassé. Il convient par conséquent de considérer que les dispositions correspondantes des normes précitées sont contraignantes pour le juge pénal lorsqu’il examine l’obligation de vigilance (c. 4.5).

L’art. 4 al. 1 LBA, tel qu’en vigueur depuis le 1^er janvier 2016, prévoit les mêmes exigences de diligence que l’art. 305^ter CP. Cela signifie qu’avec la révision de la LBA, s’applique désormais le principe « de constatation » s’agissant de l’identification de l’ADE et non plus le principe de présomption. Il s’agit du principe qui vaut également à l’art. 305^ter al. 1 CP (c. 4.6.2).

Il ressort de la jurisprudence ainsi que des explications relatives aux recommandations du Groupe d’action financière que l’intermédiaire financier doit s’assurer de la plausibilité des déclarations de l’ADE et adopter une approche fondée sur les risques. Il doit s’appuyer sur différentes sources, i.e. ses propres connaissances du client, des informations publiques, voire des informations fournies par un organisme externe. Le simple versement au dossier du client d’une pièce d’identité ne suffit pas (c. 4.6.3). 

La LBA exige de l’intermédiaire financier une certaine vigilance au contact des clients. Il doit détecter les ambiguïtés sur l’origine ou l’ayant droit des valeurs patrimoniales et prendre les mesures nécessaires à l’éclaircissement de faits qu’un autre intermédiaire financier aurait pris, s’il était placé dans la même situation. Le TF constate en somme que la LBA repose sur une notion matérielle de la diligence, en ce sens que l’intermédiaire doit adopter une approche fondée sur les risques. Un intermédiaire qui respecte les exigences en matière de diligence posées par la LBA devrait pouvoir partir du principe qu’il agit avec diligence au sens de l’art. 305^ter al. 1 CP (c. 4.7). 

Le formulaire A bénéficie d’une crédibilité accrue s’agissant des informations relatives à l’ADE. Le collaborateur de l’intermédiaire financier peut en principe se fier à son contenu. Cependant, si des doutes sérieux émergent, des vérifications supplémentaires sont nécessaires conformément aux explications qui précèdent. Le degré de diligence requis dépend des circonstances concrètes (cf. c. 4.5). En d’autres termes, en cas d’incohérences, l’intermédiaire financier ne peut pas se contenter des déclarations du client. La CDB 2008 prévoit à son art. 3 ch. 25 al. 1 qu’en cas de constatations inhabituelles, la présomption selon laquelle le cocontractant et l’ADE sont identiques tombe. Si des doutes émergent au cours de la relation d’affaires, l’identification doit être répétée (art. 5 al. 1 cum 3 et 4 LBA). L’art. 6 CDB 2008 prévoit une règle similaire, avec la précision supplémentaire à l’al. 3 que les relations doivent être interrompues si la banque découvre qu’elle a été induite en erreur lors de l’identification du cocontractant, que des informations manifestement erronées ont été données ou que des doutes persistent même après la procédure prévue à l’al. 1 (c. 4.8).

En l’espèce, le TF confirme l’arrêt de l’instance précédente en ce qu’il retient que les recourants ont violé l’obligation de vigilance de l’art. 305^ter al. 1 CP (c. 5.3.7).

Il existait en effet, tant au moment de la création des relations d’affaires avec F Ltd et G SA qu’au cours de celles-ci, des doutes sérieux quant à l’identification de l’ADE. Les éléments qui auraient dû alerter les recourants et les contraindre à procéder à des vérifications supplémentaires sont en particulier les éléments suivants :

• H, annoncé comme ADE et classé en catégorie de risque 2, n’était pas encore un violoncelliste et chef d’orchestre reconnu au moment de l’ouverture des comptes ; 
• il est par ailleurs un proche du président russe et le parrain de sa fille ; 
• les valeurs patrimoniales amenées étaient de l’ordre de plus de CHF 10’000’000.- ; 
• le paquet d’actions avait prétendument été acquis grâce à des prêts, laissant penser à un financement par un homme de paille ; 
• des comptes de transit ont été utilisés ; 
• des dividendes élevés ont été versés (c. 5.3).

L’arrêt cantonal est donc confirmé sur ce point et les recours, mal fondés, sont rejetés (c. 5.3.7 et 9).