I. En fait

En 2014, la banque E entre en relations d’affaires avec F Ltd et G SA. Dans ce contexte, H est annoncé, conformément au formulaire A, comme ayant droit économique, également communément désigné comme « ADE ». C est le conseiller de clientèle responsable auprès de la banque E. En novembre 2015, B, A et D (membres du Compliance Risk Committee de la banque E) décident de poursuivre les relations d’affaires avec les sociétés précitées. 

En avril 2016, D effectue une communication au Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent de l’Office fédéral de la police (MROS) sur la base de l’art. 305^ter al. 2 CP en raison de soupçons concernant F Ltd et G SA en lien avec les « Panama Papers ». Quelques mois plus tard, la banque E met fin aux relations d’affaires avec lesdites sociétés.

En mai 2018, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dénonce la banque E et les autres personnes impliquées auprès du Ministère public III du canton de Zurich. Le 2 novembre 2022, ce dernier prononce la mise en accusation de A, B, C et D.

La condamnation en première instance pour défaut de vigilance en matière d’opérations financières (art. 305^ter al. 1 CP) est confirmée par l’Obergericht du canton de Zurich, qui réduit toutefois les peines à 110 jours-amende pour chaque prévenu.

A, B, C et D (ci-après également : « les recourants ») déposent chacun un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral (ci-après : TF ) et concluent tous les quatre à leur acquittement complet.

Le TF est saisi de la question de savoir si A, B, C et D se sont rendus coupables de défaut de vigilance en matière d’opérations financières. Il va en particulier examiner l’élément constitutif de « la vigilance que requièrent les circonstances » et l’importance que revêt le fait que la personne identifiée soit effectivement l’ayant droit économique dans l’application de l’art. 305^ter al. 1 CP.

II. En droit

B. Importance de la (non) identification de l’ayant droit économique 

Les recourants soutiennent que selon la jurisprudence du TF (ATF 129 IV 329 et ATF 136 IV 127), une punissabilité selon l’art. 305^ter al. 1 CP ne peut être retenue qu’à condition qu’aucune identification de l’ayant droit économique n’a pu avoir lieu ou que la personne identifiée n’est en réalité pas l’ayant droit économique (c. 6.1). 

Dans l’ATF 129 IV 329, confirmé par l’ATF 136 IV 127, le TF avait suivi un courant doctrinal selon lequel la punissabilité devait être exclue s’il ressortait que l’ADE avait été correctement identifié, malgré l’éventuel défaut de vigilance. Cette solution était, entre autres, motivée par le fait que ce qui importe est d’identifier le véritable ADE, sans qu’il soit déterminant de savoir de quelle manière l’identification a eu lieu. En d’autres termes, le résultat prime sur la manière dont il a été obtenu (c. 6.2).

A cet égard, le TF commence par rappeler que l’art. 305^ter al. 1 CP constitue une infraction de mise en danger abstraite. Le bien juridique protégé par cette disposition est l’administration de la justice, dans la mesure où la conclusion d’affaires sans identification de l’ADE met en péril les droits de confiscation de valeurs patrimoniales de l’État. Si, dans l’ATF 129 IV 329, le TF en a certes déduit que le but poursuivi par la disposition précitée était atteint lorsque l’ADE a été correctement identifié, on ne peut en déduire qu’il en va de même lorsqu’il subsiste des doutes sérieux quant à l’exactitude de la déclaration relative à l’ADE. Dans ce cas, l’acte doit rester punissable (c. 6.4).

Comme la réalisation des éléments constitutifs objectifs présuppose que l’identité de l’ayant droit économique soit incertaine, la preuve de ladite incertitude doit être apportée. En l’espèce, celle-ci l’a été. En effet, les doutes quant au statut d’ADE de H n’ont pas été levés. L’interprétation que font les recourants de l’art. 305^ter al. 1 CP et de l’ATF 129 IV 329 aurait pour conséquence de transférer la responsabilité de l’identification de l’ADE sur l’État, en particulier sur le ministère public. L’arrêt précité doit par voie de conséquence être précisé en ce sens que le résultat importe plus que la manière lorsqu’il est établi que l’ADE a été identifié correctement. Ce principe ne s’applique pas lorsqu’en raison d’un défaut de diligence, l’identité de l’ADE reste incertaine (c. 6.5).

Les recours, mal fondés, sont rejetés (c. 9).

III. Commentaire

Le Tribunal fédéral adopte une approche prudente, mais ferme quant à l’application de l’art. 305^ter al. 1 CP, eu égard au fait que le défaut de vigilance en matière d’opérations financières est une infraction de mise en danger abstraite. Il précise les ATF 129 IV 329 et ATF 136 IV 127 en soulignant que si un doute sur l’identité du véritable ADE subsiste, l’art. 305^ter al. 1 CP s’applique.

Le fait que le prévenu puisse, même en présence de la réalisation de tous les éléments constitutifs de l’infraction, se libérer de la punissabilité s’il apporte la preuve que l’ADE a été correctement identifié est comparable à l’institution de la preuve libératoire de l’ art. 173 ch. 2 CP. Il s’agit d’une possibilité mise à disposition du prévenu, assortie de conditions, par laquelle ce dernier peut prouver que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ATF 137 IV 313, c. 2.4). Cette institution constitue, selon nous, un outil intéressant pour préserver le principe de proportionnalité dans la poursuite des infractions de mise en danger abstraite, spécifiquement lorsqu’elles dépendent de la réalisation de certaines circonstances. 

A des fins de clarté et de sécurité du droit, nous pouvons nous interroger sur l’opportunité d’intégrer un système de preuve libératoire dans l’art. 305^ter CP. Si la preuve qui démontre que l’ayant droit économique a bien été identifié fait défaut, la punissabilité au sens de l’art. 305^ter al. 1 CP doit être considérée comme sans contexte établi. Elle confirmerait en effet le manque de diligence entourant l’identification de l’ADE. À l’inverse, la production d’une telle preuve démontre que des clarifications supplémentaires sur l’identité de l’ADE n’étaient en réalité pas nécessaires et que l’intermédiaire financier connaissait suffisamment son client. Dans cette configuration, le but de l’art. 305^ter al. 1 CP est réalisé.