I. En fait

En 2019, A et B ont entamé une relation de sex friends, dans le cadre de laquelle ils ont entretenu plusieurs relations sexuelles consenties à caractère sadomasochiste. Dans ce contexte, les parties ont échangé des messages faisant allusion à des fellations profondes et B a également réalisé de telles fellations sur la personne de A.

En prévision de leur rencontre du 1^er septembre 2019, A a demandé à B d’amener une ceinture, une corde, du scotch et de quoi se bander les yeux. Après que les parties se sont déshabillées, A a attaché les mains de B derrière son dos, en serrant très fort au point de l’empêcher de bouger. Lorsque B lui a dit que cela lui faisait mal, A a resserré davantage les liens. Il a ensuite bandé les yeux de B malgré le fait que cette dernière ne voulait pas. B a alors dû prodiguer une fellation à A en ne voyant rien. A a dirigé cette fellation de manière agressive, en saisissant B par les cheveux et en lui imposant des mouvements de tête de haut en bas. B n’arrivait plus à respirer, car elle étouffait avec le pénis de A dans sa bouche. Elle n’a pas pu le dire à A, puisqu’elle était dans l’incapacité de bouger ou de parler.

Par jugement du 7 mars 2023, le Tribunal pénal fribourgeois a reconnu A coupable de contrainte sexuelle à l’encontre B en raison de la fellation du 1^er septembre 2019. A ayant commis de nombreuses autres infractions, notamment à l’encontre de l’intégrité sexuelle de B, il a été condamné à une peine privative de liberté ferme de 42 mois.

Par arrêt du 17 janvier 2025, la Cour d’appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois (ci-après : le TC) a partiellement admis l’appel de A en ce sens qu’elle l’a acquitté du chef de prévention de contrainte sexuelle s’agissant de la fellation susmentionnée. La peine privative de liberté de A a été réduite à 36 mois, dont 12 fermes et 24 avec sursis pendant 4 ans.

Le Ministère public du canton de Fribourg (ci-après : le MP) forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (ci-après : le TF) à l’encontre de l’arrêt du 17 janvier 2025 et conclut principalement à son annulation en tant qu’il acquitte A de contrainte sexuelle.

II. En droit

Le MP reproche au TC d’avoir apprécié les preuves et établi les faits de manière arbitraire en lien avec l’acquittement de A du chef de prévention de contrainte sexuelle (c. 2).

Conformément aux art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, le TF est lié par les constatations de fait de la décision entreprise, à moins que celles-ci n’aient été établies de façon arbitraire (art. 9 Cst). Une décision n’est arbitraire que si elle est manifestement insoutenable, non seulement dans sa motivation, mais également dans son résultat (ATF 146 IV 88, c. 1.3.1). En matière d’appréciation des preuves et d’établissement des faits, il n’y a arbitraire que lorsque l’autorité ignore sans raison sérieuse une preuve susceptible de modifier la décision, se trompe manifestement sur sa portée, ou en tire des conclusions insoutenables (ATF 144 II 281, c. 3.6.2) (c. 2.1).

Conformément à l’art. 189 al. 1 aCP (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2024), se rend coupable de contrainte sexuelle celui qui, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister, l’aura contrainte à subir un acte analogue à l’acte sexuel ou un autre acte d’ordre sexuel (c. 2.2 et 2.2.1).

Sur le plan subjectif, la contrainte sexuelle est une infraction intentionnelle, ce qui suppose que l’auteur sache que la victime n’est pas consentante ou qu’il en accepte l’éventualité (ATF 148 IV 234, c. 3.4). L’élément subjectif se déduit d’une analyse des circonstances permettant de tirer, sur la base de faits extérieurs, des déductions sur les dispositions intérieures de l’auteur. En matière de contrainte sexuelle, l’intention est réalisée lorsque la victime donne des signes évidents et déchiffrables de son opposition, reconnaissables pour l’auteur, tels que le fait de se débattre ou de pleurer (ATF 148 IV 234, c. 3.4). Les exigences s’agissant de la manifestation de l’accord de la victime sont plus élevées selon les circonstances de l’acte ou les pratiques sexuelles en cause. La nature des rapports (par exemple sodomies, rapports sexuels à plusieurs ou à de multiples reprises) joue ainsi un rôle pour déterminer si l’auteur pouvait accepter l’éventualité que la victime ne soit pas consentante (ATF 152 IV 1, c. 4.6.2). Ainsi, l’acceptation – à un certain moment – de relations sexuelles, quelle que soit leur nature, notamment de type sadomasochiste (qui comprend des atteintes à l’intégrité corporelle), ne permet pas de présumer un quelconque assentiment inconditionnel concernant des relations sexuelles futures (ATF 152 IV 1, c. 4.5) (c. 2.2.3).

Déterminer ce qu’une personne a su ou voulu dépend du contenu de sa pensée, de sorte qu’il s’agit d’un fait « interne », qui lie en principe le TF (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu’il n’ait été établi de manière arbitraire. En revanche, la compréhension et l’application par l’autorité cantonale de la notion d’intention est une question de droit (ATF 150 IV 433, c. 6.10.1), que le TF peut examiner librement. Sous l’angle de l’intention, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement. Ainsi, le TF peut revoir, dans une certaine mesure, l’appréciation des circonstances opérées par le TC au regard de la notion juridique de dol éventuel (ATF 147 IV 439, c. 7.3.1) (c. 2.2.3).

En l’espèce, le TC a retenu qu’il était possible de concevoir que A n’ait pas eu conscience de l’absence de consentement de B à la fellation litigieuse. Il s’est fondé, à cet égard, sur le contexte sadomasochiste de leur relation, sur les messages dans lesquels B s’était montrée ouverte à l’idée de pratiquer une fellation « jusqu’à s’étouffer », ainsi que sur leurs pratiques sexuelles antérieures, notamment les fellations profondes dirigées par A. Le TC a également relevé que B avait écrit à A avoir beaucoup apprécié qu’il « la force à le sucer » lors d’une précédente rencontre et qu’elle ne lui avait pas manifesté son refus au moment de la fellation litigieuse. Sur cette base, il a considéré que l’élément constitutif subjectif de la contrainte sexuelle n’était pas réalisé et a, par conséquent, acquitté A (c. 2.3).

Le TF juge insoutenable l’appréciation du TC, dans la mesure où celle-ci repose essentiellement sur des messages échangés avant les faits, les pratiques sexuelles antérieures des parties et le contexte sadomasochiste de leur relation. Il rappelle que, conformément à sa jurisprudence, l’acceptation, à un certain moment, de pratiques sexuelles, y compris sadomasochistes, ne permet pas de présumer un assentiment général et inconditionnel à des relations sexuelles futures. Ainsi, les messages dans lesquels B évoquait favorablement certaines pratiques de fellation « profonde » ou « dirigée » ne sauraient être interprétés comme un assentiment valable aux actes du 1^er septembre 2019. À plus forte raison, ils ne permettent pas d’inférer une acceptation d’une pratique sexuelle substantiellement différente de celles expérimentées lors de précédentes rencontres, impliquant le maintien de B dans une position de vulnérabilité physique accrue, sans possibilité effective de verbaliser son refus, ni d’interrompre ou de s’opposer physiquement à l’acte. Le TF souligne également que les parties n’ont eu aucune discussion au sujet du scénario mis en œuvre le 1^er septembre 2019. Le fait que B ait apporté divers accessoires à la demande de A ne peut être compris comme un assentiment anticipé et indifférencié à toute utilisation de ce matériel, ni au scénario effectivement réalisé. Enfin, le TF relève que B s’était déjà opposée, par le passé, à la proposition de A de lui scotcher la bouche, et que, le jour des faits, elle s’est plainte de la douleur provoquée par les attaches et a refusé de porter un bandeau sur les yeux (c. 2.5.1).

Ainsi, selon le TF, A ne pouvait en aucun cas penser que B avait donné son accord exprès ou tacite aux pratiques mises en œuvre le soir des faits (ATF 152 IV 1, c. 4.6.2). En évoquant « une pratique sadomasochiste nouvelle, au demeurant plus intense qu’auparavant », le TF confirme que A a, à tout le moins, envisagé et accepté l’éventualité que B ne soit pas consentante. En se désintéressant de cette question et en poursuivant ses actes, il s’est accommodé du risque que B ne soit pas consentante, réalisant ainsi l’élément subjectif de l’infraction sous la forme de dol éventuel (c. 2.5.2 et 2.5.3).

Le raisonnement du TC selon lequel A aurait pu ne pas se rendre compte de l’absence de consentement de B est d’autant plus insoutenable qu’il ressort de ses propres déclarations qu’il avait conscience de l’intensité particulière de l’acte litigieux, qu’il pouvait comprendre que B ait pu se sentir « étouffer » durant la fellation, qu’il avait été davantage impliqué dans le « jeu » et qu’il s’était montré « plus virulent ce soir-là ». Selon le TF, il appartenait à A de redoubler d’attention quant au consentement concret de B dans de telles circonstances (c. 2.5.4).

En définitive, le TC a apprécié de manière arbitraire les circonstances permettant d’établir l’intention de A et a par conséquent violé le droit fédéral en niant l’élément subjectif de la contrainte sexuelle. Au vu de ce qui précède, le recours est admis sur ce point et l’arrêt attaqué réformé en ce sens que A est reconnu coupable de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 aCP) pour la fellation prodiguée sur sa personne par B lors de la soirée du 1^er septembre 2019 (c. 2.5.4 et 2.5.5).

III. Commentaire

Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement de l’ATF 152 IV 1, les deux affaires portant sur des atteintes à l’intégrité sexuelle commises dans un contexte sadomasochiste. Dans cet arrêt de principe, le TF a établi que le consentement, en tant qu’élément excluant la typicité des art. 189 et 190 al. 1 aCP, est soumis aux mêmes conditions de validité que le consentement constituant un motif justificatif extra-légal d’une lésion corporelle (ATF 152 IV 1, c. 4.1.7). Nous nous étions alors interrogées sur l’existence d’un éventuel régime d’exception applicable aux atteintes à l’intégrité sexuelle commises dans un contexte sadomasochiste, dès lors que le TF n’avait jusqu’alors jamais formulé d’exigences aussi strictes quant aux conditions de validité du consentement en tant qu’élément objectif excluant la typicité d’une infraction sexuelle (cf. Justine Arnal/Maya Bodenmann, Régime d’exception pour le traitement pénal du sadomasochisme ?, in : https://www.crimen.ch/354/ du 17 décembre 2025).

Dans le présent arrêt, le TF ne se prononce pas sur l’absence de consentement de la victime, qui n’est pas litigieuse, mais uniquement sur la perception de cette absence par l’auteur, sous l’angle de l’élément constitutif subjectif de la contrainte sexuelle. Selon sa jurisprudence constante, l’intention de l’auteur peut notamment être établie lorsque la victime a manifesté son opposition par des « signes évidents et déchiffrables » (c. 2.2.3). En l’espèce, la victime était privée de toute possibilité de manifester son refus durant l’acte d’ordre sexuel en raison de la position dans laquelle l’avait placée l’auteur. Le TF retient néanmoins l’intention de ce dernier. Il rappelle à cet égard que la nature des rapports, notamment lorsqu’il s’agit de sadomasochisme, de sodomies ou de rapports sexuels à plusieurs ou à de multiples reprises, joue un rôle quand il s’agit de déterminer si l’auteur pouvait accepter l’éventualité que la victime ne soit pas consentante. Il précise ainsi que « les exigences s’agissant de la manifestation de l’accord de la victime sont plus élevées » dans un contexte sadomasochiste (c. 2.2.3), de sorte que l’auteur ne peut en aucun cas présumer du consentement de la victime (c. 2.2.3) et qu’il doit « redoubler d’attention » quant à son existence (c. 2.5.4).

La portée de cet arrêt soulève plusieurs interrogations. L’intention de l’auteur aurait-elle également été retenue si la victime avait conservé la possibilité de manifester son opposition durant l’acte, mais était demeurée passive ? Qu’en aurait-il été si elle avait déjà consenti, par le passé, à une pratique sexuelle strictement identique ? Ces questions invitent à se demander si le raisonnement du TF s’applique à toute pratique sadomasochiste ou s’il dépend des circonstances particulières dans lesquelles celle-ci a été mise en œuvre, notamment de l’impossibilité pour la victime de manifester son opposition sur le moment. Cette dernière circonstance soulève également la question de la compatibilité de certaines pratiques sexuelles avec le caractère révocable du consentement. Dans son arrêt de principe, le TF souligne en effet que le consentement peut être retiré en tout temps (ATF 152 IV 1, c. 4.1.7). Or, une pratique sexuelle qui prive la victime de toute possibilité de manifester son opposition sur le moment compromet nécessairement l’exercice effectif de cette faculté de révocation. Faut-il en déduire qu’une telle pratique ne peut jamais être entreprise, même lorsqu’elle a fait l’objet d’un consentement préalable ? Si cette interprétation devait être retenue, elle reviendrait à faire prévaloir la protection de l’autodétermination sexuelle dans sa dimension négative, soit la liberté de refuser ou d’interrompre un acte d’ordre sexuel, sur sa dimension positive, soit la liberté de participer aux pratiques sexuelles de son choix. Celui qui entreprendrait un acte d’ordre sexuel dans un contexte où son partenaire ne peut manifester un éventuel retrait de son consentement s’exposerait ainsi au risque d’une condamnation pénale, quand bien même cette pratique aurait été consentie en amont.

Au-delà de ces interrogations propres au sadomasochisme, cet arrêt invite également à réfléchir à l’opportunité de généraliser les exigences posées par le TF quant à la perception du consentement par l’auteur à tout acte d’ordre sexuel. En l’état, le TF semble réserver l’exigence d’une attention accrue de la part de l’auteur à certaines pratiques sexuelles, qu’il considère manifestement comme présentant des risques particuliers, consacrant ainsi une forme de régime d’exception pour le sadomasochisme. On pourrait en déduire, a contrario, qu’en dehors de ces situations, l’intention de l’auteur devrait en principe être niée lorsque la victime n’a pas manifesté son opposition, sans qu’il soit tenu de s’assurer de son consentement. Une telle interprétation conduirait à accorder une protection accrue aux victimes d’atteintes à l’intégrité sexuelle commises dans un contexte sadomasochiste par rapport à celles subissant des atteintes similaires dans d’autres contextes. À terme, les exigences formulées par le TF ont-elles vocation à être généralisées à l’ensemble des actes d’ordre sexuel ?